一、“掛靠”的概念
在建筑市場中，施工企業(yè)只能在資質等級許可的范圍內與發(fā)包方簽訂建設工程合同。但一些沒有從事建筑活動主體資格，或雖有，但沒有具備與某建筑項目要求相適應的資質等級的企業(yè)或個人，向有資質的建筑企業(yè)借資質承攬工程，在攬到工程后，自行組織施工，并向資質出借方繳納一定數(shù)額的管理費或是一些有資質的建筑企業(yè)將自己的建筑資質和營業(yè)執(zhí)照有償提供給其他民事主體承攬工程，并收取一定管理費的行為，這種行為就是通常所說的“掛靠”。
二、法律對掛靠的禁止規(guī)定
我國《建筑法》第二十六條和國務院頒布的《建筑工程質量管理條例》第二十五條第二款都作了規(guī)定：承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程；禁止建筑施工公司超越本公司資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程；禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以及本公司的名義承攬工程。
三、“掛靠”的法律特征
一是掛靠方利用了有相應資質等級的企業(yè)的名義對外承攬了工程。掛靠方?jīng)]有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級。
二是掛靠方需向被掛靠方繳納一定數(shù)額的費用。被掛靠方事實上根本沒有任何實質的管理行為，有的也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，收取“管理費”，而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經(jīng)濟責任等。
三是掛靠一方在對外業(yè)務往來中一般是以被掛靠人的分支機構或項目部等形式出現(xiàn)，比如某某工程處、某某工程駐工地代表等。
四是掛靠方的經(jīng)營方式是獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧。
四、“掛靠”的表現(xiàn)形式
實務中，掛靠經(jīng)營的具體表現(xiàn)形式多種多樣，有聯(lián)營承包、投資開發(fā)、內部承包和分包工程等。方式上，既有長期掛靠一家企業(yè)，也有同時掛靠多家企業(yè)；大工程掛靠大企業(yè)，小工程掛靠小企業(yè)；有地方保護政策的地區(qū)掛靠當?shù)仄髽I(yè)，有行業(yè)壟斷的掛靠指定企業(yè)；為了圍標，在招投標期間同時掛靠多家企業(yè)。凡此種種，不一而足。從掛靠經(jīng)營的運行模式來看，基本上可以歸納為以下兩種：
一是掛靠人或掛靠企業(yè)帶著工程信息與被掛靠企業(yè)商談承包條件，一般以繳納少量管理費達成協(xié)議，然后由掛靠人攜帶被掛靠單位公章、資質證書、營業(yè)執(zhí)照等有關證件參加投標或與建設單位簽訂工程承包合同。
二是掛靠人攜帶一定管理人員、機具設備、資金和隊伍投靠被掛靠單位，并交付較高管理費用后以被掛靠單位名義承接工程。
五、“掛靠”的風險
實踐中建筑企業(yè)采取掛靠經(jīng)營面臨著極大的法律風險、財務和稅務風險。
（一）掛靠經(jīng)營法律風險
由于掛靠合作對外一切經(jīng)活動都是以被掛靠企業(yè)的名義進行，掛靠企業(yè)利用被掛靠企業(yè)的資質、品牌、信譽等優(yōu)勢，對外承攬工程，并最大程度地為自己謀取利益。掛靠企業(yè)除了上交一定的管理費用給被掛靠企業(yè)外，一切施工活動都由其自主進行，被掛靠企業(yè)難以對其實施有效監(jiān)管，一旦對外擔責時，依法應由被掛靠企業(yè)承擔法律責任。如施工過程中的工程質量、交付期限、工程款使用、工資發(fā)放、材料款、工傷工亡以及保修保養(yǎng)等，任何一個環(huán)節(jié)發(fā)生糾紛，被掛靠企業(yè)都將難辭其咎。
1.工程質量風險。掛靠人由于沒有承接該項目應有的資質，沒有足夠的資金實力和設備，技術力量、施工機械等不能滿足工程施工的需要；如果出于利益的考慮，在施工中偷工減料，就往往會出現(xiàn)工程質量問題。
2.掛靠方與第三人之間有關工程材料的購銷合同的履行風險。工程施工過程中，工程項目施工過程中的重要經(jīng)營事項都由掛靠人實際控制，比如購買建筑材料、租賃機械設備等等，但在進行這些民事法律行為時，掛靠人往往以被掛靠人工程項目部的名義進行。這種情況在掛靠承包工程項目中普遍存在，它是引發(fā)被掛靠人與第三人發(fā)生訴訟糾紛的主要原因。在此類訴訟案件中，幾乎所有的被掛靠人都被人民法院判決承擔第一給付責任。當被掛靠人承擔了給付責任后向掛靠人追償時，往往因掛靠人沒有責任承擔能力或其它原因而落空。
3.勞動爭議。勞務糾紛，包括掛靠人拖欠工人工資、發(fā)生工傷后的補償糾紛以及可能存在的社保糾紛等，會導致被掛靠方承擔直接或連帶責任。掛靠人一般都沒有固定的建筑工人隊伍，往往以被掛靠人的名義或被掛靠人項目經(jīng)理部的名義，在施工項目所在地招聘大量民工來幫助其完成工程施工。
勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條的規(guī)定：建筑施工企業(yè)將工程（業(yè)務）發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。
（二）財務與稅務風險
對外，被掛靠方雖然將掛靠方納入統(tǒng)一核算，但是對內則是毫不過問掛靠企業(yè)的實際成本支出情況，掛靠方出于自身的利益，往往會提供不實的會計信息，財務風險則完全由被掛靠企業(yè)承擔。
1.在施工合同中往往會出現(xiàn)“甲供材料”，掛靠方向發(fā)包方只開具不包括“甲供材料”的施工勞務，也就是實際付出部分的工程發(fā)票。根據(jù)《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實施細則》第十六條的規(guī)定：“納稅人提供建筑勞務（不含裝飾勞務）的，其營業(yè)額應當包括工程所用原料、設備及其他物資和動力價款在內，但不包括建設方提供設備的價款”。被掛靠方將存在承擔“甲供材料”這一部分的稅款風險。
2.掛靠方由于發(fā)包方的需要對預收款項，遲遲不愿開票納稅。根據(jù)《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實施細則》第二十五條：“納稅人提供建筑業(yè)或者租賃業(yè)，采取預收款方式的，其納稅義務發(fā)生時間為收到預收款的當天?！?；第二十六條：“按照條例第十四條規(guī)定，納稅人應當向應稅勞務發(fā)生地、土地或者不動產(chǎn)所在地的主管稅務機關申報納稅，而自應當申報納稅之日起超過6個月沒有申報納稅的，由其所在地或者居住地的主管稅務機關補征稅款”。也就是說，被掛靠方將代替掛靠方代墊稅款，不但資金受到占用，同時也存在損失的可能。
3.掛靠方為了提取工程款，套取利潤，向被掛靠方不但提供不實的成本材料發(fā)票，增大成本。而且還提供大量的假票和套票。一旦被稅務部門發(fā)現(xiàn)偷稅、漏稅問題，將由被掛靠企業(yè)承擔這種稅務風險，遭致經(jīng)濟上和信譽上的雙重損失。
4.掛靠方從自身利益出發(fā)，很少為建筑工人繳納養(yǎng)老保險金。隨著主管部門強化措施，征管力度的加大，就存在要為掛靠方繳納建筑工人養(yǎng)老保險金的可能。
5.在掛靠過程中有時還會出現(xiàn)掛靠方以被掛靠方分支機構的名義擅自對外提供擔保的情形。導致被掛靠單位脫不了承擔連帶責任的干系。
六、在掛靠過程中被掛靠人應如何控制風險
在現(xiàn)實中被掛靠人或多或少都吃過掛靠的苦頭，也知道掛靠有一定的風險，但面對競爭激烈的建設市場以及目前市場的大環(huán)境，還是同意被掛靠。為了防范和化解風險，被掛靠方要完善內部控制體系，增強自身的抗風險能力。
在實際操作中，應從以下幾點入手。
（一）嚴格審查掛靠人的資信情況
操作中可以設定一定的門檻，不同既無信用又無任何履約能力的掛靠人簽訂合同。與一貫表現(xiàn)優(yōu)良，嚴格按被掛靠單位的要求進行管理，未給被掛靠單位造成不良影響的掛靠人建立長期合作關系，給予資金、技術和管理費上的支持和優(yōu)惠。
（二）明確掛靠方的責、權、利
被掛靠方在實務操作中必須將掛靠各方的責、權、利明確、具體，以便在產(chǎn)生糾紛而不得不尋求法律救濟時有據(jù)可循，將可能的風險責任降到最低。要對項目部提供技術支持，加強監(jiān)督和檢查。如簽訂《經(jīng)濟責任內部承包管理協(xié)議書》、《項目安全生產(chǎn)管理責任書》、《項目經(jīng)理承諾書》和《擔保函》等。
（三）變掛靠關系為內部承包關系并將管理費定性為上繳利潤
如掛靠方是個人，還需與掛靠方辦理勞動人事手續(xù)。需注意的是，在簽訂內部承包協(xié)議時盡量避免出現(xiàn)“管理費”這一詞，可將其變更為上繳固定利潤，以規(guī)避法律對掛靠的禁止規(guī)定。
（四）對掛靠方要進行現(xiàn)場監(jiān)督
被掛靠企業(yè)在條件許可下，對大型的、重要的工程，還應委派懂施工技術、懂材料采購、懂財務流程的專業(yè)人員進駐施工現(xiàn)場，對項目施工情況等適時進行貼身監(jiān)管。
（五）嚴格財務管理，規(guī)范內部監(jiān)管、控制措施
1.要統(tǒng)一會計記賬標準，規(guī)范會計核算。對掛靠工程的收支情況，應納入企業(yè)財務統(tǒng)一核算；對掛靠企業(yè)組織施工的工程，應定期進行財務清查。
2.在對外簽訂的合同中應明確所有工程款必須匯入被掛靠方的指定銀行賬戶，否則視為發(fā)包方?jīng)]有支付工程款。
3.資金往來控制。財務原則上按照掛靠人提供的發(fā)票上的單位付款，如果掛靠人提出從被掛靠方的銀行直接付款給掛靠人，則要求供應商出具“委托書”或者出具“已經(jīng)收清此貨款”的證明。在這以后，如果掛靠人又提出將款付給第三人，掛靠人必須出具委托付款的委托書。
4.被掛靠方預留已收工程款項的一定比例作為施工人員工資、材料款、安全責任的保證金。等工程全部結束，辦理后續(xù)手續(xù)后，再予以返還。
5.財務嚴查提供的成本發(fā)票的真?zhèn)魏褪掷m(xù)是否齊全。財務對注有附清單的或是一批材料的類似的發(fā)票，一定要取得相應的材料清單。財務必須對發(fā)票通過地稅和國稅的電話和網(wǎng)上進行查證。
6.掛靠方支取工程款時，須提供相應的工程發(fā)票、稅票和成本發(fā)票。若不能提供相應的發(fā)票和稅票，提前提取工程款，被掛靠方在扣除相應的管理費和保證金的基礎上，將再暫扣收取款項的一定比例，待提供完整后，予以返回。
7.自向發(fā)包方收取工程款之日起計算6個月內，掛靠方必須提供相對應的工程發(fā)票和稅票，超過6個月后，公司將主動向主管稅務機關納稅，在暫扣款項中支付，多還少補。財務須事先告知掛靠方，由于掛靠方的原因造成被掛靠方開具的工程發(fā)票，發(fā)包方不予接受，而要在提供勞務的當?shù)刂匦麻_票納稅的，與被掛靠方無關。
8.要求掛靠方提供一定比例的勞務發(fā)票，以減低建筑工人養(yǎng)老保險金方面潛在的風險。
9.堅決拒絕掛靠方的工程所得稅由總部（被掛靠方）合并繳納的要求，要求掛靠方由當?shù)囟悇詹块T帶征企業(yè)所得稅和個人所得稅。
10.要求掛靠方提供的成本發(fā)票的名目與投標書里的內容基本相符。否則予以拒收。
11.加強對印章的管理。要不要刻章，刻什么章；如果刻，一定要留樣，防止真假不分；蓋章時一定要專人登記。
七、財務管理中欠缺的地方
由于掛靠方缺少誠信，提供的材料商的委托付款書為掛靠人偽造的，財務人員無法鑒別。掛靠人對有些材料商的欠款并沒有實際付款，拿虛假的發(fā)票從被掛靠方拿走款項，使得掛靠方與第三人之間有關工程材料購銷合同的履行風險依然存在。
由于工程施工遍布全國各地，各地的財稅查詢系統(tǒng)尚不完善，使得財務人員對發(fā)票的鑒別無法做到完全。
由于被掛靠方管理層自身的原因，使得財務人員對財務制度執(zhí)行不到位，該扣的款項沒有扣下，不該付的卻又付了，制度成為擺設，使得風險依然存在。
總之，加強掛靠經(jīng)營法律、財務和稅務上的風險控制的目的，就是盡量防范法律法規(guī)禁止性風險，防范掛靠單位違約性風險，避免造成經(jīng)濟上、工程經(jīng)營上損失。但只要掛靠經(jīng)營存在，風險就如影隨行，被掛靠單位還是力求自救。
